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作者简介：吴良健，法学博士，中国政法大学法学院宪法学研究所讲师。

在1919年11月23日发表的《非自杀》一文中，毛泽东对自杀问题明确表示排斥的态度，认为：自杀在伦理学、心理学、生理学、生物学，都无位置，故各国刑法有禁止自杀的规定。李大钊谈道：最近有了慰慈先生在本报发表的俄国的新宪法、土地法、婚姻法等几篇论文，很可以供我们研究俄事的参考[24]。

中国则不然，父母的命令，和子女的意志完全不相并立[8]。在山东和广州，大部分是工人。在北京，参加这些新团体的大部分是学生。正如毛泽东在《论人民民主专政》一文中所总结：十月革命一声炮响，给我们送来了马克思列宁主义[23]。在中国共产党成立之前，苏俄宪法由张君劢翻译，全文发表于上海，并迅速传播于北京和广州。

本文以中国共产党建党到1927年大革命时期的人权话语变迁的文献梳理为基础，探讨建党初期中国共产党的人权话语及其表达。这鲜明地体现了中国共产党在不同领域就人权保障的具体主张，同时在现代中国人权思想史上第一次明确提出彻底反帝反封建的民主革命纲领。另一种是隐性的方式，即司法过程中的合宪性解释。

效力渊源是裁判依据（规范命题）、乃至整个裁判活动具有法律效力的必要条件。进入专题： 宪法渊源 法理论 合宪性判断 。（二）法的渊源的类型 在逻辑上，裁判依据的来源包括两层意思，即裁判依据的效力来源于哪里，以及它的内容来源于哪里。所谓后端，是指全国人大及其常委会的备案审查工作中的合宪性审查。

此时，裁判依据的效力来源依然在于制定法（第10条），而内容则来源于该习惯。[13]参见肖蔚云、宝音胡日雅克琪、魏定仁：《宪法学概论》（第2版），北京大学出版社2005年版，第45页。

因此，它反映的是一种尊重宪法位阶的法伦理原则。后者如《城市房地产管理法》第55条规定，住宅用房的租赁，应当执行国家和房屋所在城市人民政府规定的租赁政策。没有任何实在法载体的宪法原则（作为一般法伦理原则的宪法原则）、宪法法理和宪法学说，尽管对于中国的宪法实践具有重要的思想和政治指导意义，但在宪法的法律化适用过程中只能扮演裁判（实质）理由的角色，用以增强合宪性判断的说服力，其本身并非合宪性判断的依据。[14]例如参见莫纪宏：《宪法学原理》，中国社会科学出版社2008年版，第119-120页。

[65]参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》（第4版），法律出版社2018年版，第90页。[53]但笔者认为，上述观点误识了合宪性解释的地位与功能。（二）宪法渊源出场的两种情形 虽然中国没有建立起宪法司法化制度，但根据中国现行的制度设计和法律实践，宪法渊源可以通过两种方式出场：一种是显性的方式，即立法过程中的合宪性审查。一方面，认知渊源必须获得制度性权威的直接的或间接的认可。

其二，将宪法规范作为宪法渊源的立足点，甚至将宪法条款与宪法规范与宪法典、宪法判例、宪法惯例等一起并列为宪法渊源的一种。释宪权的法理基础在于，它是因应宪法适用的需要而产生的一种国家活动，因而是一种实在法上的权力。

从法理论视角出发对法源的研究属于法学的内部视角研究，它对于以适用为导向的法教义学、乃至基于教义学的法律实践具有直接的意义和价值。[19]再如，有学者将国家元首和行政机关发布的法令，也即为应付天灾、瘟疫、战争等不正常情况而发布的紧急命令，也视为宪法渊源。

这里至少包括两种观点：一种观点认为宪法渊源的本意指的是宪法的效力来源，而宪法形式指宪法的外部表现形式，它包括宪法的渊源形式与宪法的结构形式，前者是指宪法基于不同的效力来源所形成的外部表现形式（宪法的存在形式）。因此，从法理论的角度出发，宪法渊源的概念更多展现的是宪法的法律面向及其法律化适用的层面，而非其政治面向及其政治化适用的层面。[12]马克思主义的宪法理论和学说又包括马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论关于宪法的思想等。大多数学者都肯认宪法修正案属于宪法渊源，只是有的学者将它与宪法典相并列，有的学者则将其作为宪法典的一部分。[34]法官有法律义务按照恰当的裁判依据进行裁判，否则就将违反法定职责。[37]雷磊：《习惯作为法源?——以〈民法总则〉第10条为出发点》，载《环球法律评论》2019年第4期。

从形式上看，裁判依据在裁判文书中会被单独列明，其作用在于明确裁判的基础。在广义上，一切影响司法裁判的真实因素都可被称为的法的渊源，但它们属于社会学或心理学意义上的法源。

这属于法理论意义上的法源。裁判依据是裁判得以作出的效力基础，是依法裁判之法的载体。

由此，法的渊源就由两个部分组成：一个部分是鉴别裁判依据之法律效力来源，另一个部分是鉴别裁判依据之内容的来源。制度性权威最典型的表现就是立法条款。

这里并没有保持划分标准的统一，因而造成了困惑。它认为，法源理论的研究重心在于为对司法裁判具有法律拘束力的规范基础提供理论证成，并将法的渊源与其他影响裁判的因素区分开来。在法理论视角下，法源概念应当符合两个要求：其一，这个概念不应当是无所不包的，而应当有自身独特的问题指向和实践旨趣。[58]由于上述宪法条款可被视作是对合宪性审查成例之规范地位的间接认可，故而它们可以被视为中国宪法的认知渊源。

与此不同，法律部门（部门法），是指根据一定的标准对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的的同类法律规范的总称。但我国宪法可作为立法活动中合宪性审查的依据，其宪法规范基础是《宪法》第62条、67条赋予全国人大和全国人大常委会的监督宪法的实施的权力以及第100条、116条规定的关于相关法规报送全国人大常委会备案或批准的规定。

而这种混淆正是造成对宪法渊源认识混乱的重要原因。[1]宪法学者韩大元的这一判断印证了中国宪法学界近十数年来的发展趋势：包括基本权利国家机构宪法解释等在内的宪法学范畴已成为建构中国宪法学话语体系的重要支撑。

参见王广辉主编：《宪法》，中国政法大学出版社2010年版，第23页。这并不意味着法律论证不需要运用实质理由，而是说裁判者通常只能在现行有效的法秩序的权威框架内去追求正确的裁判结论。

认知渊源的这种界定标准同时也划定了法的渊源与不属于法源的规范材料的界限。这不仅体现在不同学者之间存在争议，而且体现为同一学者对于宪法渊源的含义与类型的认定之间也可能没有保持内在一致的标准。2、宪法渊源与宪法部门 长期以来，宪法渊源的上述含义之所以没有得到澄清，很大程度上是因为学界没有很好地区分作为根本法的宪法（以下简称宪法）与宪法部门这两个范畴。但在通常语境中对两者一般不作严格区分。

这里的宪法性文件是在狭义上来界定的，也即在宪法典颁布之前颁布的、事实上起到宪法作用的文件。[39]宪法的双重面向也影响到其适用或实施的双重面向。

所谓前端，是指全国人大及其常委会在固有的立法权行使中，在对法律草案的审议中进行合宪性审查。因为法的渊源只包括效力渊源（制定法）和得到效力渊源认可的认知渊源，没有得到制定法认可的其他一切规范材料都不是法源。

因此，与宪法修正案可以修正宪法（只要没有自我限制）不同，宪法解释绝对不能与宪法文本相抵触。[59]《法规、司法解释备案审查工作办法》第37条规定也佐证了这一点。